霍普金斯希望今年再打一场比赛
有了规范还需要在法律实施过程中落实法治的要求。
[20] 但这里讲的具体化,不同于解释适用,罗斯与萨姆纳的研究具有严格的逻辑的、认识论的和本体论的意义,他们的对象不是什么可以被称为请求,什么可以被称为豁免,这样的研究必然涉及类比。无请求权就是霍菲尔德所讲的无权利,而允许A-B(非C)、允许B-A(C)合并起来就是霍菲尔德所谓的特权。
义务B-A(C)读作B相对于A负有实施行为C的义务。(7)权能A-B(F)读作A在领域F内可以针对B创设规范。[6] 参见沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,《中国社会科学》1990年第1期,第69页。[1]再后来,拉伦茨又重拾法律关系,将其置于民法学体系中,并强调:法律关系可以包含一个单一的权利以及与之相应的义务,也可以包含许多以某种特定的方式相互组合在一起的权利、义务和其他法律上的联系。[7] 当代权利理论主要包括权利的分析理论、权利的价值理论、权利的社会理论,权利的分析理论在国内法学理论界尚属冷门学问。
受道义逻辑学说的影响,法理学将规范分为命令、禁止、允许三种模态是极为普遍的。不过,罗斯并不因此而相形见绌,他认为只存在着一组规则,即所谓的次级规则。(一)法理思维是对所有假定命题的批判性思维 从逻辑的角度观察,法治就是一种被法律定义的生活,因而,研究法理思维需要认真对待拟制思维及法律拟制。
关注法律规范体系、价值体系、主体体系,以及法律思维规则的体系思维才是法理思维的研究重点。法治是一种被定义的生活。这说明,目前学界的法理思维不乏法治之理,但在其使用中缺少逻辑思维规则的支撑。虽说以简约应对复杂也会出现一些问题,例如,简单化是以丧失精确为代价的,但只有这样的思维方式才能实现法治。
无论是个案中的法律决断,还是化解社会矛盾时的法治思维,都需要遵循法理思维规则。法治之理的核心是融法律知识、法律价值、法学原理、法治运行机理于一体的法律思维规则
所谓依赖于内容的理由是指:理由与行动存在内容上的关联,这种内容上的联系体现为目的与手段的关系。要说明一个复杂的概念,我们应当使用更为基本的、简单的和有针对性的概念工具。[32]但本文认为,后者提出的主张与前者有重要差异,前者是一种作为规范性概念主张的形式法治论,而后者提出的是作为描述性概念主张的形式法治论。[39] 针对这个论证脉络,我们可以提出一些问题:所谓法治是一种政治—法律理想是什么意思?它是否等同于法治本身是重要的?所谓法治本身是重要的又是什么意思?这种表述是否已经足够清晰?为什么说只有形式法治论支持法治之独立重要性?根据陈景辉教授的论证过程,我们可以补充出他在这些问题上默默支持的预设: a.法治是一种政治—法律理想=法治本身是重要的。
例如,当一个士兵去关上窗户的理由,是因为上级命令他去关上窗户,我们就可以说,士兵将上级的命令视为独立于内容的理由。郑成良教授坦率而正确地判断出,在指引裁判的问题上,形式法治与实质法治不是相容和互补关系,而是非此即彼的对立关系,我们必须直面不得不作出的抉择。富勒区分了法的内在道德和外在道德,然后将自己的理论限定在对法的内在道德的讨论上。[19]法律具有此种意义上的形式合理性主要是因为它在如下方面类似于数学与逻辑学:包含以一般化特征为构成要素的概念与范畴,包含形式化的运算规则以及决定的可预期性。
这已然是在提出独立于法体系形式美德讨论的另一议题,我们可将之称为作为法治概念主张的形式法治论。我们完全可以这样说:法治意味着法律体系在内容上应当追求自由、平等、人权等价值,在形式上追求公开、稳定、清晰等价值。
概念应当具有独特功能,但这并不就意味着法治一词只能表示法体系的形式美德。我已经作出了决定,看上去似乎抑制了对该行动的理性思考,然而,它实际上可以是一个真正的理由。
黄文艺教授在批评实质法治理论时使用了最大可能普遍性这一标准,而在批评其他更为稀薄的形式法治理论时,却又放弃了这一标准,未将同一评价标准前后贯彻到底。b.法治本身是重要的=法治不能被其它价值所牺牲。当前,我国学界对作为司法裁判根据的形式法治论的辩护不够成功,因此,有理由继续深化该研究。正是因为我们认为自由、平等与正义这些价值真正存在,并且我们关于它们的争论可以有真假,我们才会在规则不合理时,因为受规则之束缚不能自由追求这些价值而体会到一种左右为难的纠结。从概念上说,所有司法裁判都必然主张自己是依法裁判,因此,各方都会以这合乎法治的要求来支持自己的立场。基于前面的分析可知,实质理由和形式理由不是好的理论工具,一是因为它们同待解释的概念(实质法治与形式法治)过于接近,二是因为它不能够解释为什么会出现实质法治论和形式法治论之间裁判立场上的冲突。
我认为,即使包括拉兹在内的形式法治论者也不愿意普通人获得这样的结论。通过运用实质合理性解读出的权利,不仅未沦为公共福利、集体利益的牺牲品,还成为抵御它们的王牌。
郑成良教授将实质合理性等同于司法者个人的主观好恶、上司的意见、大众情绪等等数不胜数的偶然因素。(一)立场表达的考察与评析 本文选取了两种具有代表性的形式法治论表达加以考察:一种是郑成良教授提出的形式合理性优先说,另一种是陈金钊教授提出的法律修辞说。
去掉这句话中重复的词good,句子就减缩为The Rule of Law is,陈景辉教授再将之转译为汉语表达法治并不必然是好的。哈特(H.L.A. Hart)对依赖于内容的理由(content-dpendent reason)和独立于理由(content-indpendent reason)[49]的区分,对我们有极大的帮助。
[7]富勒使形式方面的要求构成评价法律体系的一个独立且重要的维度,让人们清楚地看到了一个以往容易被忽视的存在。根据这一立场,法治理论应将自己的理论抱负限制在研究法体系应当具有什么样的形式美德,而不应妄议法体系应追求怎样的实质道德。作为裁判根据的实质法治论与形式法治论之间的分歧,确实能够造成案件结果发生戏剧性变化,决定着普通人的命运安排。例如,车传波教授将两者理解为互补关系,他认为,真正的法治是形式法治与实质法治的综合。
支持者认为,形式法治论是唯一正确的法治理论,[1]而反对者认为,形式法治论是失败的,甚至是纳粹式黑暗地域的导火索。除非这两种立场都有值得认真对待的理由,它们之间的冲突才能够成为一个使我们备受困扰的真问题。
但是,当法律规则内容的合理性存在疑问时,我们就会感受到法律规则似乎在羁绊着我们去追求正义。如果我们告知普通人或外行人法治仅仅指法律体系应当清晰、稳定、公开等等,那么会导致普通人或外行人作出这样的推理:只要一个社会的法律体系满足公开性、清晰性、稳定性等形式上的要求,就是一个理想的社会。
法律主张权威地位,并不是说它的要求只是理由之一(独立于内容的理由),需要和其他理由(依赖于内容的理由)相权衡,而是主张法律可以排除那些依赖于内容的理由。在司法裁判中追求实质合理性,并不等于不去筛选哪些实质因素是有资格被考量的,也不意味着我们不需要对这些实质价值之内涵进行理性论证。
他似乎认为,法律的实质价值问题不是法治理论所应考虑的问题,而应当是政治哲学、道德哲学或社会哲学考虑的问题。如果一定要用符号化的方式来解释问题,将法治理论视为解答一个二元一次方程,似乎要更准确些。自然科学理论追求最大程度的普遍性,用一个原理来说明尽可能多的现象,人们根据它与现实的符合程度来判断其成功与否。[23] 参见陈金钊:《对形式法治的辩解与坚守》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2013年第2期,第7页。
如果我们直接和正确地适用支持法律规则的实质性正当理由,本可以得到更好的结果。1.形式合理性优先说 郑成良教授认为,法治原则在司法领域(立法领域则有所不同)必然意味着形式合理性优先。
付子堂:《实质法治:中国法治发展之进路》,《学术交流》2015年第3期,第88-93页。[23]而尊重法律与认真对待规则主要是指:在理解解释法律的过程中,人们必须遵守法律已有的明确意义,尊重法律的安定性。
因此,如果不区分开立法美德与司法美德,则谈论实质法治与形式法治的关系,就会因为议题不清而有失精确。前者包括法律规则的一般性、公开性、明确性等。
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